[25][日]原田尚彦「裁量収縮論」法学教室54号73頁。
数字行政给行政法带来了许多新的问题,例如,如何看待行政机关运用大数据分析的方式为其决策和行动提供支撑?如何规范大数据检查、大数据调查等新型行为方式?如何避免对数据主义过于推崇导致人的客体化?数字行政是否具有权力正当性?如何通过数字化真正促进依法行政?以上皆为数字行政法需要着重回应的问题。明显性审查主要是考虑设备是否存在明显违反逻辑和科学性的情况。
(三)算法内容的合法性算法的实体合法性涵盖制定机关的法定权限、依据和算法内容等方面。例如,《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》就曾指出,在研究制定市场监督制度和政策过程中,应充分运用大数据,建立科学合理的仿真模型,对监管对象、市场和社会反应进行预测,并就可能出现的风险提出处置预案,此处的仿真模型就是该行政场景内进行大数据监管时使用的算法。(一)从治理算法到规范算法行政权治理工具论对算法的研究必然侧重于技术规制路径,有学者认为,算法规制的本质是对利用算法进行各种活动的风险规制。综上所述,在区分算法制定与算法应用的基础上,算法制定属于行政规定制定行为,行政算法属于代码化的具有普遍约束力的决定、命令。如前所述,算法作为行政规定亦可能属于法规命令,其应当属于法的组成部分。
针对网络私平台现有的算法乱象,行政机关作为立法主体已有所作为,国家互联网信息办公室(以下简称网信办)于2021年牵头发布了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》。同时,只有从法的内部视角进行观察才可能实现算法的教义学归置。[5]钟伟军:《从一站式服务到最多跑一次——改革开放以来的地方行政审批改革》,载《电子科技大学学报(社科版)》2018年第5期,第72—73页。
龚文某按照我局要求进行了上述操作,表明其同意转让公司股权给第三人系本人真实意愿表达。参见杭州市萧山区人民法院(2018)浙0109行初228号行政判决书。(6)以自动化方式作出许可审查,可能会遭遇事实认定、法律适用的局限性,证据规则不完全适应,以及因技术风险而侵蚀程序正义。即便像国家税务总局规定那样谨小慎微,在登录系统时要提示签署《告知书》《服务协议》,方能进行人面识别认证,也不见得可以确保万无一失,且成本极高,可能会导致人脸识别技术应用对效率的追求异化。
[63]系统操作记录因此具有相对可靠性。被告举证,房地产公司在提交备案时均由网上备案系统自动识别并生成备案信息,无需萧山住建局进行人工操作。
在田某某、济宁市公安局交通警察支队公安行政管理:道路交通管理(道路)二审行政判决书中,[40]交警支队通过交通安全综合管理服务平台推送短信告知至预留手机号码,告知原告田某某尽快办理换证业务,逾期一年未换证将被注销。若不认可认证结果,查证难度极大。申请人按照要求的格式上传电子资料,系统却未收到、数据部分丢失或者无法正常读取,系统在升级过程中自动丢失数据或者变更信息,以及自动生成的决定文书中案件编号发生重号、落款单位与实际情况不符等,这些差错的责任均应归属行政机关。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深入推进审批服务便民化的指导意见》(2018年)。
行政机关又无法掌控平台程序设计。当事人向省政府申请行政复议,省政府却作出《驳回行政复议申请决定书》,认为被申请人在该平台上‘初审不通过的相关操作,实为政府内部管理行为,所产生的法律后果应由商务部承担。系统本就存在相关考虑不周延、权重不当,或者实践应当考虑的因素,在系统中却无法相应调适,由此产生的决定偏差,都归结于系统如何设计来区分和排序数据,[103]都可以归入系统性偏见。参见北京市高级人民法院(2017)京行终1887号行政判决书。
对于该系统错误,已经通过省信息中心及时改进了省网上办事系统。[65]姜野:《由静态到动态:人面识别信息保护中的同意重构》,载《河北法学》2022年第8期,第138页。
在统一系统平台上通过数据共享,不同地方行政机关方能验证电子印章、电子证照真伪,降低审批风险。[18]与之对应,实践上分别实现了全自动化行政审批和半自动化行政审批。
被告提醒法院,假如法院支持了原告的诉请,车管所客观上也无法办理。2017年3月28日当天,案涉网上备案系统存有多笔成交备案记录。[97]随着传统行政向自动化行政转进,必须引入全自动具体行政行为概念,作为行政机关意思表示的载体。[32]二是因数字化技术运用直接导致的新问题。[14]具体技术应用包括但不限于:(1)自动填单。但是,在周健等与南通市城乡建设局等城建行政其他上诉案中,[69]行政法官却以纸版为准。
三、明确与系统设计运行有关的法规范为了优化整合各类数据,打破数据孤岛、系统壁垒,系统平台均由顶层设计,由上级负责开发、管理和维护,要求下级行政机关在一体化政务服务平台上办理审批业务。比如,陈某某、方某某诉萧山区住建局案[72]受到的质疑就是,在算法‘黑箱掩盖之下,原告、被告、法院任一方都无法查明和证明究竟是何原因导致了数据错误,因此,无法及时稽核追踪系统的错误发生在哪个环节,这直接导致责任认定成为救济环节中的疑难症结。
系统操作权限、操作过程,以及作为基础的系统设计运行,都与行政权及其行使彼此呼应,息息相关。自动化的高级阶段就是基于机器学习的算法系统(machinel learning algorithm),似乎可以处理裁量问题。
有条件将原本相对独立的多个许可聚合成复合型的单一许可,采用并联审批、联审联办等方式,解决先证后照先照后证互为前置关系。(1)网上审批平台系统的稳定性、可靠性。
(2)智能在线咨询、引导业务办理。根本没有必要像在梁某与佛山市人民政府、佛山市公安局交通警察支队高速公路一大队、道路交通管理(道路)一案行政一审判决书那样,强求当事人一定要下载并出示电子驾驶证凭证。以上第二、第三都是自动化决定,之所以可以点击获悉即刻生效,首先,皆因系统设计由申请人自行打印,免除了行政机关送达义务。[26]刘晓洋:《人工智能重塑政务服务流程的认知逻辑与技术路径》,载《电子政务》2019年第11期,第109页。
参见安徽省亳州市中级人民法院(2020)皖16行终24号行政判决书。最后,在自动生成、可供自行打印的行政决定上,加盖了行政机关的电子印章,其与行政机关专用印章具有同等法律效力。
比如,线上线下相结合之中引入的告知承诺、容缺后补、先证后核等,缺少规范支撑,形式合法性不足,会引发市场投机风险。法院完全予以认可,认为:网上备案系统并非由被告负责运行和管理,商品房买卖合同备案过程均由该系统自动识别并完成,无需被告工作人员手工操作,而原告亦无证据证明被告为调整杭州市商品房交易均价统计,人为限制商品房买卖合同备案(网签)。
‘可解释的人工智能技术的进步可能只会让自动化与长期存在的行政法价值观更加相容。法院认可了上述解释,直接以对工伤职工劳动能力的重新鉴定,不属于广东省人社厅的行政职责为由,认为系统自动生成的不予受理结果不应视为省人社厅作出的行政审批行为。
第二,假如网上审批严格依照流程次序步骤操作,循序渐进,无法跳跃,也不能人为修改,系统记录就可以证明程序合法。(4)法院判决如何执行。[74]这对于公众认可和接受自动化决定不无好处,但是,对于缺少专业知识的相对人,这究竟能有多大助益,能否实质化解纠纷,依然存疑。但是,法院却根本不考虑系统限制,坚持认为,公安交通行政管理部门核查发现机动车存在交通违法未处理,可依法定程序对其作出相应的行政处罚,不应以此作为核发检验合格标志的法定条件,要求被告给当事人打印检验合格标志。
在沈某某与延吉市公安局交通警察大队许可上诉案中,[57]法院指出:尽管有关行政许可和道路交通法律、法规及规章等对本案涉及的注销机动车驾驶证的程序没有作出具体规定,公安交通管理机关目前采取的是由计算机管理系统自动注销机动车驾驶证的方式,但本案争议的注销行政许可及类似行为,涉及行政相对人的重大权益,公安交通管理机关在作出注销行为前及注销后应当通过适当方式履行向权利人告知的义务。第二,半自动行政审批过程中自动生成的不予受理决定、审核不通过决定,以及通过审批并自动生成了许可证的编号以及许可证照,且申请人可以从系统查询、打印这些自动化决定的,当事人点击获悉就视为即刻生效。
在朝阳新华钼业有限责任公司与喀喇沁左翼蒙古族自治县人力资源和社会保障局一审行政判决书中,[46]被告试图用朝阳市人力资源和社会保障信息系统,证明全辽宁省都是这个信息系统,也都是行政机关审核,不存在超越职权。[74]DavidF FreemanE Engstrom Daniel E.Ho,Algorithmic Accountability in the Administrative State,37 YaleJ Journalo onR Regulation8 800,827(2020).[75]Anna Huggins,Addressing Disconnection:Automated Decision Making,Administrative Law and Regulatory Reform,44 Universityo of New South Wales Law Journal 1048,.1052 (2021).[76]李晓方、王友奎、孟庆国:《政务服务智能化:典型场景、价值质询和治理回应》,载《电子政务》2020年第2期,第7页。
所有这些都为行政审批智能化提供了重要基础。关于电子签名、电子印章、电子证照的使用,在已经付诸实践的地方,行政法官一般会予以认可。